中国南京-英国伦敦经贸合作交流会举行

[32] 黄克武：《惟适之安：严复与近代中国的文化转型》，社会科学文献出版社，2012年版，第125页。

（三）由于上述结论阐明的原因，至少我国高校法理学教科书应该放弃外延复合型权利概念，改采外延单纯型权利概念，同时后者的相对学科地位也需要做切合中国法律生活实际的调整。[70]这可谓英美分析法学流派中一个有影响的学者的做法。

其理由首先是：‘法权一词不能确切地表达外文原词的词义。关键词：权利  权力  权  法权  中文法学 本文的主要研究对象是以汉语权利一词为本源和载体的权利概念，且基本限于讨论其外延，一般不涉及权利的本质（或内容、实质），虽然前人对此已多有研究。不仅如此，已知的情况表明，自1903年权利一词首次进入中国法律体系以来的118年中，我国历来的宪法、法律使用的都是外延单纯型权利概念。过去二十余年，中国法学研究几乎完全摆脱了权利义务教科书范式的核心话语，这可从当今中国一部分主流法学期刊各期的论文使用的数以百计的权利，近乎全部属于外延单纯型这个基本事实中看出来。19世纪末，薛福成、康有为、严复也都接受和认同了权利的提法和权利观念。

法律上推定有权利者，无需举证该权利。下面试还原或再现right(权利）含义先融入权字中生长，后来从权字母体中诞下，成为中文法学权利概念的历史过程。[49]See Graham, supra note [14], pp.420-421. [50]See Livermore, supra note [44], p.161. [51]参见桑斯坦，见前注[29]，第156-158页。

复次，即便成本收益分析未必意味着规制的怠惰，但由于复杂的分析过程本身需要耗费时间和金钱，因而如果要求行政决策必须调适至符合净收益标准，则一定会导致决策的推迟以及决策成本的增加，从而无形中影响决策的净收益，这就使得成本收益分析难以自洽。[39]参见王锡锌：当代行政的‘民主赤字及其克服, 《法商研究》2009年第1期，第44-46页。[71]在这种情况下，由于当个人的收入达到一定程度之后，财富的增长对于健康状况的改善呈现出边际效用递减的态势，[72]因此，虽然这一部分合规成本的消耗可能导致企业管理层人员高薪的降低，但却可能为失业人员带来更多的工作机会，同时也不会减损高薪人员的健康状况。相反，即便某一决策的收益小于成本，但如果总体成本并非不可接受，则该决策也未必不可实施。

[33]譬如，唯有决策者确定降低某种物质排放水平可以带来多大程度的健康提升，才能测算决策的收益。再者，不同的决策选项通常在成本和效果方面都有区别，在借助成本有效性分析加以抉择时应当采取何种标准，并不存在共识，除非某一措施成本最小且效果亦最好，否则很难决定应当选择哪一措施。

席涛，同上注，第38-40页。[32]第三，科学的不确定性使得收益计算面临很大的误差和不确定性，甚至可能被用来粉饰行政机关真正的意图。对于显示偏好法来说，被调查者需要对过去和未来的某种状态做出评价，但人类既不擅长预测未来感受，也难以准确记忆过去某种情境带来的感受，如果被调查者在评估某种状态的价值时犯了错误，则收益计算自然也不准确。[36]这表明行政机关在作出决策时应当考虑某些质性因素，而非仅仅考虑哪种决策的净收益最大。

[16]可见，与行政决策相关的利益链条上的任何一环都可能产生间接成本，其计算也就颇为困难。[14]See John Graham, Saving Lives through Administrative Law and Economics, University of Pennsylvania Law Review , Vol.157, No.2, 2008, p.511. [15]See Sydney Shapiro and Robert L. Glicksman, Risk Regulationat Risk: Restoring a Pragmatic Approach, Stanford: Stanford University Press, 2003, pp.106-107. [16]See Patrick A. Mac Laughlin, Ignoring Implementation Costs of the Clean Air Act: ACostly Mistake, Journal of Law , Economics and Policy, Vol.7, No.1, 2010, p.122. [17]参见奥格斯,见前注[12],第158页? [18]See W. Kip Viscusi, Equivalent Frames of Reference for Judging Risk Regulation Policies, New York University Environmental Law Journal, Vol.3, No.2, 1995, p.434. [19]See Maureen L. Cropper, James K. Hammitt, Lisa A. Robinson, Valuing Mortality Risk Reductions: Progress and Challenges, Annual Review of Resource Economics, Vol.3, No.1, 2011, p.317. [20]See Shapiroand Glicksman, supra note [15], p.100. [21]Steve P. Calandrillo, Responsible Regulation: A Sensible Cost-Benefit, Risk Versus Risk Approach to Federal Health and Safety Regulation, Boston University Law Review , Vol.81, No.5, 2001, pp.1022-1023. [22]See Viscusi, supra note [18], p.445. [23]See Bronsteen et al., supra note [11], pp.1655-1656. [24]See Frank B. Cross, Natural Resource Damage Valuations, Vanderbilt Law Review , Vol.42, No.2, 1989, p.317. [25]See Calandrillo, supra note [21], p.1026. [26]See Stephen Clowney, Environmental Ethics and Cost-Benefit Analysis, Fordham Environmental Law Review , Vol.18, No.1, 2006, p.123. [27]Ibid., p.119. [28]See Douglas A. Kysar, Climate Change, Cultural Transformation, and Comprehensive Rationality, Boston College Environmental Affairs Law Review , Vol.31, No.3, 2004, p.580. [29]（美）凯斯·R.桑斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第281页。一种方法是显示偏好法（revealed preference）或曰享乐价格法（hedonic pricing）。理论界大多将成本效益分析等同于以货币化的方式呈现出决策的成本和效果，继而以净收益来衡量行政决策正当与否的成本收益分析工具。

对于能够满足货币化成本收益分析和经济可行性分析之标准的若干决策选项，成本有效性分析可以为哪一选项最有效率提供答案。[56]因而在制度层面，当某种措施相对于其他备选方案净收益较小甚至为负值时，决策的制定者至少应担负解释义务，阐明为何非量化收益应被特别重视，为何应当采取该措施。

三、对货币化成本收益分析的辩护与改进 尽管货币化的成本收益分析方法面临重重困难，遭受种种批评，但它直面资源的稀缺，可以为特定的行政决策是否划算提供答案，甚至可以直接回答若干决策选项中何者更为划算这一问题，因而仍备受重视。例如，一如前述，根据传统的成本收益分析方法，一项旨在降低企业污染物排放、提升公众健康水平的决策，由于会导致企业合规成本的增加从而诱使企业削减人力成本，因而在越富有越安全的语境中，该措施的收益也要打折扣，使其可能无法通过成本收益分析的检验。

但这种方法的缺陷在于受访者并不需要真的为某种决策效果支付金钱，因而其所表达的偏好可能与其真正处于相关情境时的选择不一致。因此，行政决策者应当尽可能全面认识行政决策的各种成本效益分析工具，把握各种工具的应用场景，从而灵活、妥当地加以运用。[10]See W. Kip Viscusi, The Benefits of Mortality Risk Reduction: Happiness Surveyvs.the Value of a Statistical Life, Duke Law Journal, Vol.62, No.8, 2013, p.1739. [11]See John Bronsteen, Christopher Buccafuscoand Jonathan S. Masur, Well-Being Analysisvs.Cost-Benefit Analysis, Duke Law Journal, Vol.62, No.8, 2013, p.1664. [12]参见（英）安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第157页。（二）补充性工具II：经济可行性分析 经济层面的可行性分析（feasibility analysis）是行政决策的另一种分析工具。（一）货币化成本收益分析的技术难题 1.成本计算的技术难题 在行政机关作出决策之前，所需要评估的成本通常包括行政成本、合规成本和间接成本。毕竟，成本有效性分析并不能够为判断某一行政决策本身是否值得提供答案，它的作用在于比较不同的决策选项何者更可取。

如前所述，成本的测算难度通常低于收益计算，因此仅在免于货币化决策效果这一点上，便使得此种分析工具具备了以下优势：第一，它可以避免货币化决策效果时所面临的伦理争议和难题，从而不会有损决策的道德正当性。围绕这一问题，经济可行性分析在以下两个层面上受到批评： 第一，以经济可行性标准排除本可实施的规制，并不具有充足的正当性。

例如建立湿地以处理废水，除能够提供清洁的水源外，亦能保护生物栖息地、提供娱乐和科学研究的场所，[31]这便使得决策的收益额外提升。[18]这种方法看似规整，却不可避免地面临一些技术差错。

再如，有学者期待以多重标准分析（multi-criteria analysis）克服成本收益分析的不足，[7]但实际上，多重标准分析不仅无法弥补成本收益分析的缺陷，其自身的固有缺陷甚至更为明显，如决策成功的标准模糊不清、各个标准可能被重复计算、对不同标准重要性的评估取决于决策者的个人感觉、完全不考虑什么也不做这一选项、完全不考虑时间的价值等等。[4]参见王学辉、邓华平：《行政立法成本分析与实证研究》，法律出版社2008年版，第100-103页。

其二，由于调查者已经将相关信息告知充分受访者，因而可以避免受访者错误估计收益的价值。[44]在某种意义上，货币化的成本收益分析以如此透明的方式运作，本身也是鼓励各方参与者围绕决策当中的各个重要变量展开论辩，[45]最终促使全社会形成规制理性，推动政府审慎行政。[77]其中，规制不足的问题尤受关注。况且，就当代中国行政决策过程的现状而言，经济分析机制的应用显然并非过多，而是过少。

[70]再者，相比成本收益分析而言，经济可行性分析既非更严格，也非更宽松，毋宁说这一分析工具可以发挥成本收益分析力有不逮的作用，即考虑受决策影响的主体的整体成本承受能力。[2]参见刘少军等：《立法成本效益分析制度研究》，中国政法大学出版社2011年版，第174页。

[53]而为了应对贴现率选择的难题，行政机关也可以要求相关领域的专家对采纳不同贴现率的合理性加以解释，公众在听取解释、展开论辩的基础上，在专家所提供的贴现率范围内做出选择，以形成共识。依照卡尔多—希克斯效率标准，任何政府决策皆不免同时造就受益者和受损者，如果受益者之所得超过受损者之所失，从而可以使前者在境况变好的同时潜在地补偿后者，则尽管特定群体的境况因该决策而变差，但由于社会总体福利扩大，因而在整体上社会的境况也将变得更好。

五、结语 不可否认，相比采用单一的货币化成本收益分析工具，多重分析机制会导致决策过程冗长繁复，对于社会经济尚处于发展阶段的当代中国而言，是否应当耗费巨大的人力、物力、财力，对行政决策实施复杂的成本效益分析，不无疑问。例如，当行政机关同时实施多个决策会对某一群体造成过于严重的影响时，如果单纯依照可行性标准，只考虑各个决策的成本，而完全不考虑每一决策的净收益，那么行政机关实际上无从判断应当优先实施哪一项决策，从而可能错误地排列决策实施的次序。

[59] 第四，由于分析者预测客观事实的能力并不完备，且在采用何种贴现率、何种收益测算单位等问题上始终存在较大争议，因而展示出决策收益可能的最大和最小值，辅之以中位数标准，[60]或者测算最大最小值范围内不同收益结果的发生概率，[61]是较为务实的收益表达方式。可以说，在我国，对行政决策开展成本效益分析已经具有了广泛的规范基础。所谓经济可行性分析是指，当某种决策会引发一定程度的经济紊乱时，该措施便不具有可行性，其指标包括受规制企业的合规成本与该企业的年利润或营业额之间的比例、可能因决策而导致破产的企业数量、决策所可能招致的失业规模等。例如，即便某一行政决策的货币化收益大于成本，也有可能因招致大规模经济紊乱而不具有正当性。

刘权，同上注，第143页。[23]对于表达偏好法来说，由于调查对象缺少为没有市场交易可能性的物品定价的体验，自然也无法准确测算决策的货币化收益。

不过，由于单次决策仍然可能造成不公正，决策的受益者对受损者的补偿又只是一种潜在可能性，因而能否在把蛋糕做大的同时确保分配的公平性，也是必须直面的问题。晚近颁布的《重大行政决策程序暂行条例》第12条第3款则规定：决策承办单位根据需要对决策事项涉及的人财物投入、资源消耗、环境影响等成本和经济、社会、环境效益进行分析预测。

可以想见，在许多人眼中，并非所有的利益都可以用金钱衡量，生命、健康、安全等时常被视作应当不惜代价予以保护的绝对价值。由于它完全没有将决策收益纳入考量，由此可能导致过度规制和规制不足。